Dans une décision historique d'un tribunal fédéral, après un jury indécis lors de la première audience, le deuxième jury a statué en faveur des employés licenciés du BART qui avaient poursuivi leur employeur après leur licenciement pour avoir déposé des demandes d'exemption religieuse pour obligation de vaccination. Chacun des six plaignants dans cette affaire s'est vu attribuer plus d'un million de dollars par le jury.
Au cours de la deuxième année de la pandémie de Covid-19, les gouvernements et les employeurs, tant privés que publics, de tout le pays ont instauré des obligations de vaccination exigeant que les employés aient terminé la « vaccination complète », généralement deux doses de vaccins à ARNm, à des dates fixées à l’automne 2021. Des obligations de vaccination similaires ont été ordonnées pour le personnel militaire ainsi que pour les étudiants des collèges et universités.
En général, ces mandats permettaient aux personnes mandatées de déposer des exemptions fondées sur des objections religieuses sincères ou sur une nécessité médicale, et si ces exemptions étaient accordées, les employeurs étaient alors tenus de rechercher, de bonne foi, des postes d'hébergement où le personnel exempté pourrait toujours travailler mais présenterait moins de risque d'infection pour les autres employés, patients, clients, étudiants, etc. Ce processus d'exemption et d'aménagement était couvert par les règles de la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC).
Selon les règles de l'EEOC, telles qu'interprétées après la Groff contre DeJoy Dans une affaire de la Cour suprême qui a été tranchée en juin 2023, les employeurs ont été tenus de prouver que les employés qui ne satisfont pas aux obligations de vaccination créeraient une « difficulté excessive » pour que l’employeur puisse licencier l’employé. Les règles de l’EEOC précisent que le risque d’infection, comme celui survenu pendant la pandémie de Covid-19, constitue un risque de difficulté valable, mais la question est de savoir si de tels risques constituent une difficulté « excessive » comme indiqué dans Groff contre DeJoy.
Dans une analyse saine et rationnelle, la Règles de l'EEOC (section L.3) tente de quantifier le degré de risque d’infection :
« Un employeur devra évaluer les difficultés excessives en tenant compte des faits particuliers de chaque situation et devra démontrer le coût ou les perturbations que l'adaptation proposée à l'employé entraînerait. Un employeur ne peut pas se fonder sur des conjectures ou des hypothèses lorsqu'il est confronté à l'objection religieuse d'un employé, mais doit plutôt se fier à des informations objectives. Certaines considérations courantes et pertinentes pendant la pandémie de COVID-19 comprennent, par exemple, si l'employé qui demande une adaptation religieuse à une exigence de vaccination contre la COVID-19 travaille à l'extérieur ou à l'intérieur, travaille dans un cadre de travail solitaire ou en groupe, ou a des contacts étroits avec d'autres employés ou membres du public (en particulier les personnes médicalement vulnérables). Une autre considération pertinente est le nombre d'employés qui recherchent une adaptation similaire, c'est-à-dire le coût ou le fardeau cumulé pour l'employeur. »
Ces règles fournissent un cadre pour évaluer le degré de risque de transmission d’infection posé par les employés, vaccinés ou non, sur un lieu de travail. Ce qui est remarquable ici, c’est que l’EEOC a utilisé le critère « fait » et non « peut ». « Fait » est la rationalité ; « peut » est la peur.
Lors des procès, lors des dépositions ou des témoignages, les experts scientifiques et médicaux se voient souvent poser des questions telles que « Docteur, le médicament X peut-il provoquer le mauvais résultat Y ? » Les experts médicaux et scientifiques vivent dans un univers mental de théories scientifiques et, bien sûr, il peut y avoir des circonstances possibles dans lesquelles le médicament X pourrait provoquer le mauvais résultat Y. On nous a appris à l’école de médecine qu’il ne faut jamais dire jamais.
La question n’est pas de savoir si, en théorie, le médicament X pourrait provoquer le mauvais résultat Y, mais plutôt si, ici sur la planète Terre, de tels résultats se produisent réellement. L’avocat adverse essaie d’obtenir de l’expert un argumentaire selon lequel le médicament est potentiellement nocif. Ainsi, alors que la question posée demande « pourrait » (ou « peut ») le médicament causer des dommages, la bonne réponse de l’expert est « En théorie, le médicament pourrait provoquer cela, mais dans les applications réelles, le médicament ne provoque pas cela ». « Fait » donne une estimation quantitative de la fréquence à laquelle les choses se produisent réellement, tandis que « peut » est une question théorique qui a un potentiel de peur important.
En 2021, ce n’est pas seulement le grand public qui a été incité à une peur excessive du Covid-19, mais aussi les entreprises et les gouvernements. Ainsi, de nombreuses décisions des entreprises se sont basées sur la peur, sur de prétendus « scénarios du pire », qui ont ignoré l’éventail des effets des décisions au profit de prétendus avantages liés à la réduction des risques de transmission du Covid.
Pour aggraver ce problème, les vaccins semblent réduire les risques de transmission du Covid au cours du premier semestre de 2021, en fournissant aux employeurs des preuves empiriques pour étayer leur réflexion sur les mandats de vaccination.
Cependant, au moment où les mandats de vaccination ont été mis en œuvre à l’automne 2021, la souche Delta de l’infection à Covid-19 avait largement échappé à l’immunité vaccinale (vous vous souvenez de la première campagne de rappel ?) et donc les preuves de la réduction du risque de transmission de Covid-19 pour la « vaccination complète » requise par les mandats avaient pratiquement disparu – sauf que les experts médicaux des accusés dans l’affaire BART et d’autres affaires utilisaient toujours les preuves antérieures obsolètes pour étayer leurs affirmations scientifiques. Cela viole également les règles de l’EEOC qui exigent l’utilisation des preuves scientifiques les plus récentes.
Ainsi, rétrospectivement, comme je l’ai expliqué dans mon témoignage en tant qu’expert en épidémiologie pour les plaignants dans l’affaire BART, le jury semble avoir finalement évalué les circonstances avec précision : le petit nombre d’employés exemptés de toute religion ne présentait pas de risque majeur de transmission d’infection par rapport à l’important effectif du BART ou à l’achalandage encore plus important du BART – des usagers qui n’étaient pas eux-mêmes tenus d’être vaccinés pour prendre les trains du BART. Dans le formulaire de verdict initial de l’affaire, le jury a conclu à l’unanimité, pour chacun des six plaignants, en réponse à la question « BART a-t-il prouvé que le plaignant ne pouvait pas être raisonnablement accommodé sans contrainte excessive ? », il a écrit : « NON, BART n’a pas prouvé ».
Autrement dit, le fait que ces individus « pourraient » présenter des risques de transmission d’infection ne constitue pas un risque excessif de transmission d’infection. Selon les règles établies par l’EEOC, la rationalité a prévalu sur la peur dans cette affaire. On espère que ce précédent juridique éclairera les nombreux cas similaires en cours, d’employés, d’étudiants et de militaires licenciés de manière irrationnelle et injuste en raison de la peur, et non de preuves.
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