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Dans sa plaidoirie d'ouverture, le gouvernement a tenté de qualifier son comportement de persuasion amicale envers les entreprises de médias sociaux, et non de coercition manifeste. Le juge Thomas – célèbre avant la Covid pour son silence sur les questions, mais désormais plus loquace au tribunal – a commencé par se demander si une distinction entre coercition et persuasion gouvernementale était la seule façon d'aborder cette affaire.
Y a-t-il eu des affaires relevant du Premier Amendement dans lesquelles l'action de l'État a été mise en cause sans incitation ni contrainte, par exemple simplement par le biais de liens profonds pouvant paraître coopératifs aux yeux du service ? Il a également demandé quel était le fondement constitutionnel du « discours du gouvernement » (indice : il n'y en a aucun). L'avocat du gouvernement a dû admettre que le tribunal n'avait pas identifié de discours du gouvernement dans une quelconque disposition constitutionnelle. Le premier amendement est une restriction imposée au gouvernement, pas aux citoyens.
La juge Sotomayor a ensuite demandé quel était exactement l'objet de l'injonction. Plus précisément, quelle était la signification des critères établis par la Cour d'appel selon lesquels le gouvernement viole la Constitution lorsqu'il recourt à la coercition ou à un « encouragement significatif » ? La définition de ce dernier terme, utilisé dans l'injonction du cinquième circuit, sera sans doute un sujet de débat pour les juges de la Cour suprême.
Aux fins d'une injonction, les plaignants doivent établir plusieurs critères, notamment la probabilité de l'emporter sur le fond, la menace imminente de préjudice futur si le tribunal n'intervient pas et la probabilité que l'injonction répare les préjudices subis par le plaignant. Le juge Alito a posé des questions sur d'éventuels préjudices futurs, comme la suspension d'un compte sur les réseaux sociaux. Poursuivant sur cette question de la possibilité de réparation, le juge Gorsuch – qui est généralement défavorable aux injonctions – a demandé si l'injonction réparerait « dans une certaine mesure » les préjudices subis par les plaignants. Il semble évident que la réponse est oui.
Concernant notre qualité pour agir, Alito a souligné que les deux juridictions inférieures avaient conclu que les préjudices subis par ma coplaignante Jill Hines étaient directement imputables à une action gouvernementale (elle est citée expressément dans l'une de leurs lettres), et qu'il suffisait d'une seule plaignante ayant qualité pour agir. Alito a souligné à cet égard que la Cour suprême « n'infirme généralement pas les conclusions de fait approuvées par deux juridictions inférieures », lesquelles ont toutes deux conclu que les sept plaignantes avaient qualité pour agir.
En revanche, la juge Kagan semblait très concentrée sur la question de la traçabilité en lien avec la qualité pour agir : comment pouvons-nous prouver que nos cas de censure – qui ne sont pas contestés – résultaient directement d'une action gouvernementale plutôt que de décisions des plateformes ou de leurs algorithmes ? Alito a ensuite demandé si la charge de la preuve de la traçabilité/causalité incombait au demandeur ou au défendeur, et Sotomayor a mentionné la Battant cas, qui a utilisé une norme plus élevée pour la traçabilité.
Le seuil de preuve que Kagan et Sotomayor semblent avoir adopté pose toutefois de nombreux problèmes : même avec une communication approfondie – ce qui est de toute façon difficile à obtenir –, il serait pratiquement impossible de remonter la piste complète, depuis les responsables gouvernementaux jusqu'au retrait d'une vidéo ou d'un tweet sur YouTube. Un tel critère de preuve ne serait pas appliqué, par exemple, dans une affaire de discrimination raciale.
Prétendre que nous n'avons pas de qualité pour agir parce que nous ne disposons pas de l'intégralité du fil de communication ouvrirait la voie à la censure gouvernementale : il suffirait au gouvernement d'exiger la censure de certains éléments. et idées cadeaux or points de vue or sujets Sans citer de noms, et aucune personne censurée ne pourrait justifier sa qualité pour agir. Je pense qu'il est très peu probable que la Cour statue contre nous sur la question de la qualité pour agir.
Le juge Alito est ensuite passé au fond de l'affaire : « J'ai lu les courriels échangés entre la Maison-Blanche et Facebook [présentés dans notre dossier], qui témoignent d'un harcèlement constant envers Facebook. » Il a ajouté : « Je ne peux pas imaginer des fonctionnaires fédéraux adopter une telle approche envers la presse écrite… Cela revient à traiter ces plateformes comme des subordonnés. »
Il a ensuite demandé à l'avocat du gouvernement : « Pourriez-vous traiter le ou la Wall Street Journal De cette façon ? Pensez-vous que la presse écrite se considère comme un « partenaire » du gouvernement ? Je ne peux pas imaginer que le gouvernement fédéral puisse leur faire une chose pareille. » L'avocat du gouvernement a admis : « Cette colère est inhabituelle », faisant littéralement référence à Rob Flaherty, directeur des communications numériques de la Maison-Blanche. maudire au directeur de l'entreprise et le réprimandant pour ne pas avoir agi assez rapidement pour se conformer aux exigences de censure de la Maison Blanche.
Le juge Kavanaugh a poursuivi sur cette lancée en demandant au gouvernement : « Sur la question de la colère, pensez-vous que les fonctionnaires fédéraux appellent régulièrement les journalistes pour les réprimander ? » Il a également fait remarquer : « Sur la question des “partenaires”, je trouve cela inhabituel. » Kavanaugh a travaillé comme avocat à la Maison-Blanche sous Bush avant sa nomination à la Cour, comme l’ont fait deux autres juges pour d’autres présidents. Il ne fait aucun doute qu’ils ont souvent appelé un journaliste ou un rédacteur en chef pour tenter de le convaincre de modifier un article, de clarifier une affirmation factuelle, voire de suspendre ou d’annuler la publication d’un article.
Plus tard, Kavanaugh s'est adressé à l'avocat du gouvernement : « Votre argument est que la coercition n'inclut pas un encouragement ou une implication significatifs. Il n'est pas rare que le gouvernement invoque la sécurité nationale ou la nécessité en temps de guerre pour supprimer une information. » Il a ensuite interrogé l'avocat sur les interactions courantes entre le gouvernement et les médias sociaux à cet égard.
Kavanaugh semblait suggérer que la colère exprimée dans les communications du gouvernement avec la presse n'était pas, selon son expérience, si inhabituelle. Kagan a abondé dans ce sens : « Comme le juge Kavanaugh, j'ai déjà encouragé la presse à étouffer ses propres propos », qu'il s'agisse d'un éditorial inadéquat ou d'un article truffé d'erreurs factuelles. « Cela se produit littéralement des milliers de fois par jour au sein du gouvernement fédéral. » Avec un clin d'œil et un signe de tête à l'autre ancien procureur de la Maison-Blanche siégeant sur le banc, le juge en chef Roberts a ironisé : « Je n'ai aucune expérience de la censure », ce qui a provoqué un rire rare parmi les juges et l'auditoire.
L'analogie avec la presse écrite ne tient cependant pas dans le cas des relations du gouvernement avec les médias sociaux. Plusieurs différences cruciales modifient profondément la dynamique de pouvoir de ces interactions, d'une manière directement pertinente pour notre argument. Premièrement, dans le cas des journaux, le représentant du gouvernement s'adresse directement au journaliste ou au rédacteur en chef, la ou les personnes dont il tente de modifier ou de restreindre le discours.
Le journaliste a la liberté de dire : « Oui, je comprends votre point de vue sur la sécurité nationale. Je vais suspendre mon article pendant une semaine pour permettre à la CIA de faire sortir ses espions d'Afghanistan. » Mais il a aussi la liberté de dire : « Merci d'avoir essayé, mais je ne suis pas convaincu d'avoir mal compris les faits, alors je vais le publier. » L'éditeur/orateur a ici le pouvoir, et le gouvernement ne peut pas faire grand-chose pour le menacer.
Mais bien sûr, avec la censure des réseaux sociaux, le gouvernement ne s'entretenait jamais avec la personne censurée, mais avec un tiers agissant en coulisses. Comme me l'a confié mercredi mon coplaignant, le Dr Martin Kulldorff : « J'aurais été ravi de recevoir un appel d'un représentant du gouvernement pour savoir pourquoi je devrais supprimer une publication ou modifier mon point de vue scientifique. »
La deuxième différence essentielle est que le gouvernement ne peut pas faire grand-chose pour détruire le modèle économique ou paralyser le système. ou d'autres publications imprimées, et les journalistes et rédacteurs en chef le savent. Si le gouvernement insiste trop, cela fera la une des journaux le lendemain : « Le gouvernement essaie de nous intimider pour censurer des informations défavorables », avec en manchette : « Bien sûr, on leur a dit d'aller se faire voir. » Mais le gouvernement a une épée de Damoclès au-dessus de la tête des entreprises de médias sociaux non conformes si elles refusent de censurer, notamment la menace de supprimer les protections en matière de responsabilité prévues par l'article 230, que Mark Zuckerberg a justement qualifiée de « menace existentielle » pour leurs activités, ou la menace de briser leurs monopoles.
Lorsque le FBI sollicite Facebook ou Twitter pour des demandes de censure, leurs dirigeants savent que cette agence instrumentalisée a le pouvoir de lancer à tout moment des enquêtes frivoles, mais néanmoins onéreuses. Il devient donc impossible pour les réseaux sociaux de demander au gouvernement de se calmer ; ils ont même le devoir envers leurs actionnaires de ne pas exposer l'entreprise à de tels risques en résistant aux pressions gouvernementales. Encore une fois, si le FBI avait réussi un tel coup avec… Washington post Cela ferait la une des journaux jusqu’à ce que le gouvernement renonce à cette initiative.
Le juge Gorsuch a ensuite demandé s'il pouvait également y avoir coercition par incitation, et pas seulement par menaces. Une modification de l'article 230 serait-elle admissible ? Pourquoi ne pas dire aux réseaux sociaux, comme l'a fait le président Biden pendant la Covid, « Vous tuez des gens » ? L'avocat du gouvernement a bien sûr tenté d'esquiver ces exemples concrets, qui figurent tous deux dans le dossier de preuve que nous avons présenté au tribunal.
Kavanaugh et Kagan, et peut-être Roberts, semblaient soucieux de préserver la capacité du gouvernement à convaincre les entreprises de médias sociaux tout en maintenant la limite de la coercition. Je pense que tenter de contourner cette aiguille est une erreur (bien que nous disposions de nombreuses preuves de coercition si c'est leur seule norme).
Le texte clair du Premier Amendement ne dit pas que le gouvernement ne doit pas empêcher or interdire liberté d'expression ; il stipule que le gouvernement ne doit pas abréger Liberté d'expression : ne rien faire qui puisse restreindre votre capacité à vous exprimer ou diminuer la portée potentielle de votre discours. Comme l'a expliqué Mark Chenowith, l'un de nos avocats de la NCLA, une injonction simple et sensée stipulerait simplement : « Mais vous ne devez pas demander aux réseaux sociaux de supprimer du contenu. » Point final.
Mais les juges semblent vouloir trouver un autre endroit où tracer la ligne : peut-être cela confirmera-t-il les critères de la Cour de circuit de « coercition ou d’encouragement significatif » (que la Cour suprême a utilisés dans des affaires antérieures relatives à la liberté d’expression) : Bantham utilise la coercition et Blum utilise des encouragements significatifs) avec des précisions pour définir ce qui constitue un encouragement significatif. Ou peut-être abandonneront-ils cette formulation au profit d'une formulation plus stricte. Après tout, aucun des juges ayant précédemment travaillé à la Maison-Blanche ne veut croire qu'ils ont pu outrepasser leurs limites en intimidant un journaliste à l'autre bout du fil de manière trop agressive.
Le juge Roberts a demandé au gouvernement : « Comment évaluez-vous ce qui constitue une coercition ? » Et Roberts souligne le Livres Bantam Un précédent judiciaire a utilisé le critère de la « personne raisonnable ». L'avocat du gouvernement a répondu en soulignant que les entreprises refusaient souvent de se soumettre au gouvernement. J'ajouterais qu'elles avaient initialement refusé, mais que le comportement habituel impliquait ensuite une pression et un harcèlement incessants de la part du gouvernement jusqu'à ce que l'entreprise accepte finalement.
Revenant sur un thème abordé précédemment, Thomas a demandé s'il était possible de censurer en s'accordant avec les plateformes : « Travaillons ensemble, nous sommes dans la même équipe », etc. L'avocat du gouvernement a répondu : « Lorsque le gouvernement persuade des partenaires privés, il ne s'agit pas de censure. » Mais Thomas a continué d'insister. Ce qu'il faisait ici allusion, je crois, est la doctrine juridique de la participation conjointe, établie par des affaires antérieures. Même si, en apparence, il ne semble y avoir ni coercition ni pression, des liens étroits et des imbrications entre acteurs publics et privés – même coopératifs – pourraient impliquer les acteurs privés en tant qu'acteurs étatiques, soumis ainsi à la Constitution et au Premier Amendement.
Gorsuch a posé une autre question pertinente : la coordination de la censure est-elle plus facile avec seulement quelques entreprises de médias sociaux concentrées ? « Nous devons tenir compte de la possibilité que cela facilite la censure. » Autrement dit, le gouvernement établit des « relations » et des portails de requêtes – comme il l’a fait – avec les grands : Meta (Facebook et Instagram), X (anciennement Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) et un ou deux autres, et ces derniers couvrent 99.9 % de l’espace des médias sociaux. Cela pourrait également, soit dit en passant, inciter le gouvernement à éviter les poursuites antitrust, même lorsque les entreprises se livrent à des pratiques monopolistiques contre leurs concurrents (comme lorsqu’Amazon, Google et Apple ont détruit Parler).
Barrett a ensuite posé une autre question pertinente concernant la norme de coercition/encouragement significatif, ce qui m'a permis de penser qu'elle comprenait le problème de l'imbrication et de l'action conjointe. Elle a posé l'hypothèse suivante à l'avocat du gouvernement : Facebook pourrait-il volontairement confier au gouvernement l'intégralité de la modération de son contenu sur un sujet particulier ? L'avocat du gouvernement n'a pu qu'admettre que cela constituerait une action conjointe.
Il s'agissait, à mon avis, d'un moment crucial de l'audience, qui aurait facilement pu être négligé. Il a clarifié que même les interactions apparemment volontaires et coopératives peuvent également être constitutionnellement problématiques. De plus, une action conjointe, dans laquelle les entreprises sont impliquées en tant qu'acteurs étatiques, pourrait également les exposer à des poursuites en vertu du Premier Amendement. Les entreprises voudront se distancier de ce risque en résistant plus vigoureusement aux exigences du gouvernement. Une injonction pourrait leur donner le levier nécessaire pour y parvenir.
J'ajouterais que l'hypothèse de Barrett n'était pas vraiment hypothétique : c'est précisément ce qu'ont fait les réseaux sociaux pendant la Covid, que ce soit sous la pression ou volontairement : ils ont entièrement confié la censure de la Covid aux CDC et au Bureau du médecin général – des entités qui se sont très souvent trompées dans leurs évaluations et recommandations, là où les plaignants avaient raison. Comme le souligne mon coplaignant Jay Bhattacharya, le gouvernement est ainsi devenu le plus grand propagateur de désinformation pendant la Covid.
Réédité de l'auteur Substack
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Aaron Kheriaty, conseiller principal du Brownstone Institute, est chercheur au Ethics and Public Policy Center, DC. Il est un ancien professeur de psychiatrie à la faculté de médecine d'Irvine de l'Université de Californie, où il était directeur de l'éthique médicale.
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