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Comment le Canada est devenu un État gestionnaire

Comment le Canada est devenu un État gestionnaire

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Nous avons commis une erreur.

Autrefois, les rois gouvernaient l’Angleterre avec un pouvoir absolu. Leur parole faisait loi. Des siècles de lutte et de réformes ont progressivement permis de vaincre leur tyrannie. Nous avons adopté cette idée appelée État de droit. Nous avons établi des freins, des contrepoids, des limites, des contraintes et des droits individuels. Pendant un moment, ça a marché. Le droit au Canada, comme dans d'autres pays qui ont hérité du droit britannique loi commune, a fourni un système de justice aussi bon que tout ce que la civilisation a jamais produit.

Mais aujourd’hui, l’État de droit s’estompe. Quand cela leur convient, nos institutions mettent de côté leurs contraintes. Utiliser un idée Tenir les puissants sous contrôle ne fonctionne que tant que les puissants croient en l’idée. Et de plus en plus, dans le Canada d’aujourd’hui, ce n’est pas le cas.

Notre erreur, au cours de ces siècles de réforme, a été de ne pas être allé assez loin. Nous n’avons pas retiré le pouvoir aux institutions de nous gouverner. Au lieu de cela, nous avons simplement déplacé les pouvoirs. Aujourd’hui, comme au temps des rois, la loi repose sur l’autorité de ceux qui gouvernent et non sur le consentement des gouvernés.

La loi n’est pas ce qu’elle prétend être

Les étudiants en droit viennent à la faculté de droit pour apprendre le droit, que beaucoup d'entre eux considèrent comme un ensemble de règles. Apprenez les règles et vous êtes avocat. Mais ce n’est pas ce qu’est la loi ni comment elle fonctionne.

Lors de leur premier jour d’études en droit à l’université canadienne où j’enseigne, j’ai lu un poème à mes étudiants. C'est un court verset par RD Laing, psychiatre et philosophe écossais décédé en 1989. Laing écrivait sur les interactions et les relations personnelles, mais il aurait tout aussi bien pu écrire sur le droit. Le verset dit :

Ils jouent à un jeu.

Ils jouent à ne pas jouer à un jeu.

Si je leur montre que je vois qu’ils le sont, j’enfreindrai les règles et ils me puniront.

Je dois jouer leur jeu, de ne pas voir je vois le jeu.

Ce n’est pas la loi qui gouverne, mais les personnes placées en institution.

J'aurais pu choisir n'importe laquelle parmi mille illustrations, mais celle-ci est simple. Et c’est celui que vous connaissez déjà.

Notre Constitution est la loi suprême du Canada. C'est ce qui est dit, directement dans le texte. La Constitution comprend le Canadienne des droits et libertés. L'article 2(b) de la Affrètement garantit le droit à la liberté d’expression. Il dit : « 2. Chacun jouit des libertés fondamentales suivantes :…(b) liberté d’expression… »

Que pouvons-nous déduire de ces neuf mots ? Nous comprenons instinctivement et immédiatement qu’ils ne pensent pas ce qu’ils disent. Parce qu'ils ne le peuvent pas. La disposition déclare clairement que nous avons le droit à la liberté d’expression, mais dans son caractère absolu, elle nous dit que ce n’est pas le cas, du moins pas un droit sur lequel nous pouvons compter. Comment savons nous?

Imaginez que quelqu'un s'approche de vous sur le trottoir et vous dise : « J'ai un couteau dans ma poche. Donne-moi ton portefeuille ou je te poignarde le cœur. C'est une agression. Votre agresseur vous a menacé de violences imminentes et a ainsi commis un crime. Et pourtant, il ne faisait que parler. Il n’y a pas encore eu de coups de couteau. Il n’y a pas encore eu de vol. Le gars n’a peut-être même pas de couteau. Il a prononcé des mots. Et l'article 2(b) du Affrètement garantit la liberté d’expression. Comment cela peut-il être une infraction ?

La réponse, bien sûr, est que l'article 2(b) ne signifie pas que TOUTE la parole est protégée. Vous ne pouvez pas menacer d’autres personnes avec violence. Je ne connais personne qui soutiendrait que l'article 2(b) le permet ou qu'il devrait le permettre. Mais l’article 2(b) ne comporte aucune limite. Ses mots ne disent pas où se situe la limite. La disposition ne nous dit pas ce qu'est la « liberté d'expression » veux dire.

Les droits ne sont pas absolus : malgré les efforts du Canada Charte des droits et libertés, les tribunaux se sont prononcés sur tout, depuis les blagues que les comédiens peuvent raconter jusqu'aux pronoms qui peuvent être utilisés au tribunal ; les régulateurs détermineront le contenu en ligne que vous pouvez voir et les opinions médicales que les médecins peuvent exprimer. (Source des photos en haut à droite et en bas : Unsplash)

Tout le monde sait que la liberté d’expression n’est pas absolue et que certaines expressions ne sont pas protégées. Les tribunaux tracent cette ligne. Nous prétendons qu'ils le font d'une manière qui est liée par les précédents, la logique et les principes d'interprétation des lois. Mais ces considérations ne contraindre la réponse. En fait, des juristes compétents peuvent parvenir à n’importe quelle réponse qu’ils peuvent évoquer et soutenir par une rhétorique judiciaire. Changement de logique. Les droits peuvent signifier quelque chose d’un peu différent à chaque fois.

Il est facile de convenir que les gens ne devraient pas avoir le droit de menacer de recourir à la violence. Mais ce n’est pas là que se situe actuellement la limite de la liberté d’expression au Canada. Au lieu de cela, une série de restrictions sur la parole ont été créées. Vous ne pouvez pas discriminer dans vos déclarations publiques. Comédiens ne peut pas raconter de blagues destiné à porter atteinte à la dignité d'autrui pour un motif protégé. Dans certains tribunaux, vous devez prononcer les pronoms dont d’autres ont besoin. Les régulateurs empêchent les médecins de exprimer des avis médicaux en contradiction avec les politiques gouvernementales. Le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes a le pouvoir pour organiser du contenu en ligne. Le gouvernement fédéral a promis de censurer la « désinformation » et les « préjudices en ligne », ce qui signifie un discours qu'il n'aime pas.

À mesure que les tribunaux deviennent de plus en plus favorables à des concepts juridiques tels que le « bien collectif » et les droits dits « de groupe », la liberté d'expression au Canada devient moins un droit individuel de dire ce que l'on pense et davantage un privilège d'exprimer des idées conformes à ce qui est considéré comme le droit. intérêt public. Notre garantie constitutionnelle de liberté d’expression ne signifie pas ce qu’elle semble dire. Si la Affrètement était honnête, on y lirait : « 2. Chacun jouit des libertés fondamentales que les tribunaux décident, de temps à autre, qu’il devrait jouir. » C'est essentiellement ce que dit l'article 1 du Affrètement, la clause stipulant qu'il existe des « limites raisonnables » aux droits contenus dans le document, a fini par avoir un sens de toute façon.

En Angleterre, le processus long et difficile de transfert du pouvoir du roi aux législatures a été marqué par la Magna Carta britannique de 1215 (illustré à gauche) et s'est poursuivi jusqu'à la Glorieuse Révolution de 1688, qui a donné au Parlement la suprématie législative. Représenté à droite, la Glorieuse Révolution Bataille de la Boyne entre Jacques II et Guillaume III, 1690, par Jan Van Huchtenberg.

Toute personne raisonnablement bien informée le sait. Et pourtant, les gens ont toujours la conviction que Affrètement signifie quelque chose d’objectif et de solide. Si j'avais un dollar pour chaque personne pendant le Covid-19 qui disait : « Mais ils ne peuvent pas faire ça, c'est dans le Charte!« Je serais un homme riche. Tous les Affrètement Ce qu’il fait – TOUT ce qu’il fait – c’est déplacer la décision finale sur certaines questions des législatures vers les tribunaux. Mais je ne veux pas vous laisser une mauvaise impression. Notre problème n’est pas que le pouvoir réside dans les tribunaux.

Le problème initial était le roi. Au cours d'un processus long et difficile qui a débuté en Angleterre, peut-être, avec la Magna Carta de 1215, nous avons pris le pouvoir du roi et l'avons confié aux législatures.

Des siècles plus tard, après la Glorieuse Révolution, le Civil Rights Act anglais de 1688 prévoyait, dans l'orthographe désormais originale de cette époque : « … le prétendu pouvoir de suspension des lois ou d'exécution des lois par l'autorité royale sans le consentement du Parlement est illégal. » Le Parlement a été élu, du moins par une partie de la population. Les législatures jouissaient d’une légitimité démocratique. La suprématie législative est devenue le fondement de la démocratie constitutionnelle britannique.

Mais les corps législatifs peuvent aussi être des tyrans. La suprématie législative signifie que les législatures peuvent adopter toutes les lois de leur choix. Ils pouvaient faire – et faisaient parfois – le même genre de mauvaises choses que les rois pouvaient faire. Ils pourraient criminaliser vos relations privées. Ils pourraient prendre votre propriété. Ils pourraient donner à la police le pouvoir d’envahir votre vie privée sans mandat. Ils pourraient censurer votre discours. Ils pourraient éviscérer les droits contenus dans la common law.

Les Américains nouvellement indépendants ont proposé une solution : ils ont créé un Bill of Rights (comprenant les dix premiers amendements à la Constitution des États-Unis, ratifiés en 1791) qui a retiré le pouvoir aux législatures et l'a confié aux tribunaux.

Deux cents ans après Bill of Rights, le Canadien Affrètement a fait de même : il a pris le pouvoir des législatures et l’a confié aux tribunaux. Et nous voici. Sauf que l'histoire n'est pas tout à fait terminée. Il reste encore une étape à franchir.

L’État de droit : un gouvernement retenu

Quelle était censée être l’idée de l’État de droit ? Les théoriciens du droit à travers les âges – parmi lesquels Aristote, Montesquieu, AV Dicey, Lon Fuller, Ronald Dworkin, Joseph Raz – diraient que l’État de droit est complexe. Mais ce n’est pas nécessairement le cas. Pour y voir clair, comparez-le à son contraire : la domination des individus. Lorsque le roi Henri VIII ordonna en 1536 que sa seconde épouse, Anne Boleyn, perde la tête, c'était le règne despotique d'une personne.

Le sens de l’État de droit ressort clairement de son contraire : la gouvernance par l’individu ; lorsque le roi Henri VIII ordonna l'exécution de sa seconde épouse Anne Boleyn en 1536, c'était le règne despotique d'une personne. Représenté à gauche, Premier entretien d'Henri VIII avec Anne Boleyn par Daniel Maclise (peint en 1836) ; à droite, L'exécution d'Anne Boleyn par Jan Luyken (peint dans les années 1600).

Mais il is les gens qui font les lois. Les gens appliquent les lois. Les gens appliquent les lois aux cas. Il ne peut en être autrement. Comment avoir un Etat de droit sans Etat des personnes ?

Une solution consiste à diviser et séparer leurs pouvoirs (et, dans une mesure gérable, à les mettre en concurrence ou en opposition les uns avec les autres) afin que personne ne puisse gouverner seul. La manière la plus pratique d’y parvenir a été de diviser les fonctions d’un État en trois branches : le législatif, l’exécutif et le judiciaire.

Dans le cadre de la séparation des pouvoirs, les législatures légifèrent. Ils adoptent des lois sans connaître les circonstances futures auxquelles les règles s’appliqueront. Et si quelqu’un ou une organisation ignore ses lois, il n’a aucun pouvoir pour y remédier directement.

Le pouvoir exécutif – dirigé et incarné par un président, un premier ministre, un chancelier ou un monarque constitutionnel – met en œuvre et exécute ces règles. L'exécutif n'a aucun pouvoir pour concevoir les règles qu'il met en œuvre. Au lieu de cela, ses pouvoirs se limitent à mettre en œuvre et, en partie, à faire respecter les règles édictées par le législateur. Aux États-Unis, où le Président et le Congrès sont distincts, les pouvoirs législatif et exécutif sont expressément séparés. Mais même dans les systèmes parlementaires de Westminster, où les mêmes hommes politiques dirigent le législatif et l’exécutif, la plupart des actions exécutives nécessitent une autorité statutaire.

Les tribunaux statuent. Ils ne fixent pas les règles mais les appliquent aux litiges qui leur sont soumis. Ils aident également l'exécutif à faire appliquer les lois en statuant sur les poursuites, en prononçant des jugements et en infligeant des sanctions. Ces règles empêchent les tribunaux de trancher des affaires en fonction des inclinations personnelles des juges. De plus, les tribunaux maintiennent l'exécutif dans le cadre de ses pouvoirs.

Lorsque les pouvoirs sont séparés, personne n’a les mains sur le volant. Personne ne peut dicter ce qui se passera dans des circonstances particulières. Les législatures ne savent pas à quels futurs litiges leurs règles s'appliqueront. Les tribunaux doivent appliquer ces règles aux cas à mesure qu’ils se présentent. Les agences gouvernementales sont liées par des règles qu'elles n'ont pas établies. Comme l’a dit l’économiste et philosophe autrichien Friedrich Hayek : La Constitution de la Liberté« C’est parce que le législateur ne connaît pas les cas particuliers auxquels s’appliqueront ses règles, et c’est parce que le juge qui les applique n’a pas le choix de tirer les conclusions qui découlent de l’ensemble des règles existantes et des faits particuliers de l’affaire. Dans ce cas, on peut dire que ce sont les lois et non les hommes qui gouvernent. »

Contrôles et contrepoids : Parmi les meilleures garanties contre la tyrannie figure une séparation claire des pouvoirs ; Aux États-Unis, le Congrès (en haut) légifère, le pouvoir exécutif – dirigé par le président (au milieu) – met en œuvre les règles, et les tribunaux – dirigés par la Cour suprême des États-Unis (en bas) – appliquent les lois et tranchent les litiges. (Source de la photo du milieu : Lawrence Jackson)

La primauté du droit nous protège de la primauté des personnes. C'est la théorie. Mais ce n'est pas ainsi que les choses fonctionnent, du moins plus maintenant, et pas au Canada.

La Trinité impie de l'État administratif

Au Canada, la séparation des pouvoirs est devenue un mirage. À sa place, le roi est revenu nous hanter, quoique sous une forme différente. Ce qui était autrefois le monarque est devenu l’État administratif, le Léviathan moderne. Il comprend toutes les parties du gouvernement qui ne sont ni législature ni tribunal : cabinets, départements, ministères, agences, responsables de la santé publique, conseils, commissions, tribunaux, régulateurs, forces de l'ordre, inspecteurs, etc.

Ces organismes publics contrôlent nos vies de toutes les manières imaginables. Ils supervisent notre discours, notre emploi, nos comptes bancaires et nos médias. Ils endoctrinent nos enfants. Ils nous ont enfermés et ont dirigé nos décisions médicales personnelles. Ils contrôlent la masse monétaire, les taux d’intérêt et les conditions de crédit. Ils traquent, dirigent, encouragent, censurent, punissent, redistribuent, subventionnent, taxent, autorisent et inspectent. Leur contrôle sur nos vies ferait rougir les rois d’antan.

Les législatures et les tribunaux ont procédé ainsi. Ensemble, ils ont redonné le pouvoir à l’exécutif, désormais occupé non plus par le roi mais par une bureaucratie managériale permanente, ou si vous préférez, « l’État profond ».

Nous pensions que ces institutions agiraient comme des freins et contrepoids les unes aux autres. Mais depuis le début, tout ce que nous avons fait, c’est déplacer le pouvoir. Sans doute ont-ils encore entre eux leurs disputes et leurs querelles. Mais pour la plupart, ils sont désormais tous sur la même longueur d’onde.

Au lieu d’édicter des règles, les législatures délèguent le pouvoir à l’administration d’établir les règles : règlements, politiques, lignes directrices, ordonnances et décisions de toutes sortes.

Les tribunaux, au lieu de maintenir les agences dans le cadre de leurs pouvoirs, s'en remettent à leur expertise.

De plus en plus, les tribunaux permettent aux autorités publiques de faire ce qu’elles pensent être le mieux dans « l’intérêt public », à condition que leur vision de l’intérêt public reflète des sensibilités « progressistes ». Les tribunaux exigent généralement que ces agences administratives appliquent la loi pas correctement mais seulement « raisonnablement ». Selon la Cour suprême, les agences gouvernementales peuvent porter atteinte aux droits garantis par la Charte « proportionnellement » aux objectifs statutaires qu’ils tentent d’atteindre.

Au lieu de l’État de droit, nous avons désormais ce qui est devenu la Trinité impie de l’État administratif. Délégation du législateur et la déférence des tribunaux produisent discrétion c'est à l'administration de décider du bien public.

C’est la commission des droits de la personne et le tribunal – et non le législateur – qui décident de ce qui constitue une discrimination. Les responsables de l'environnement, et non le pouvoir législatif, déterminent les critères d'autorisation des impacts environnementaux. C'est le Cabinet, et non le Parlement, qui décide du moment où les pipelines seront construits. Ce sont les responsables de la santé publique, et non le législateur, qui ordonnent aux entreprises de fermer et aux gens de porter des masques. Les innombrables organes du pouvoir exécutif élaborent désormais des règles, les appliquent et jugent les affaires. Ensemble, le pouvoir législatif et les tribunaux ont redonné le pouvoir au roi. Sauf que le roi actuel, vivant dans son palais en Angleterre, n’est plus qu’une figure de proue. L'État administratif occupe son trône.

En effet, on pourrait faire valoir que nous avons aujourd’hui quatre branches de gouvernement au lieu de trois : le pouvoir législatif, les tribunaux, l’exécutif politique et la bureaucratie administrative (« l’État profond »), qui se compose d’acteurs gouvernementaux qui ne sont pas directement impliqués. contrôlé ou contrôlable par les premiers ministres ou les premiers ministres et leurs cabinets.

Au lieu de fonctions séparées, nous avons un pouvoir concentré. Au lieu de freins et contrepoids, les branches coopèrent pour responsabiliser la gestion de la société par l'État. Ensemble, leur autorité est presque absolue. Ils peuvent mettre de côté l’autonomie individuelle au nom du bien public et de causes progressistes.

Une théocratie managériale

Il y a près de 1,000 700 ans, Guillaume le Conquérant vainquait l'Angleterre anglo-saxonne, se faisait roi et créait une société féodale. Si vous apparteniez à son élite, à moins d'être un noble d'Église ou un membre de la famille royale, vous étiez un baron foncier. La terre était le fondement de l'économie. L'héritage déterminait les droits fonciers et le statut social. La lignée était un principe moral. Des personnes bonnes et importantes sont nées dans des familles bonnes et importantes. Si vos parents étaient des serfs, vous l’étiez aussi et méritiez de l’être. Dieu a déterminé qui vous étiez. Pendant au moins les XNUMX années suivantes, la lignée était le destin.

Avance rapide à travers les Lumières jusqu’à la révolution industrielle au 19th siècle. Les hommes ont commencé à fabriquer des machines et les machines ont commencé à travailler. C’est l’industrie, et non la terre, qui est devenue la principale source de richesse. La terre était toujours importante mais est devenue une marchandise à acheter et à vendre comme une autre. À l’instar des patriciens de la fiction Downton Abbey, les aristocraties foncières ont disparu. La productivité et le mérite sur les marchés du capitalisme industriel sont devenus plus importants que la lignée. Une nouvelle élite a émergé : des capitalistes, des entrepreneurs et des innovateurs, étroitement liés à la classe moyenne bourgeoise, au début petite mais en croissance constante.

Mais cette élite a rapidement cédé la place à une autre. Dans l'essai en ligne d'un livre La convergence chinoise, le pseudonyme NS Lyons explique ce qui s'est passé :

Vers la seconde moitié du XIXe siècle, une révolution dans les affaires humaines a commencé à se produire, parallèlement à la révolution industrielle et s’appuyant sur celle-ci. Ce fut une révolution… qui bouleversa presque tous les domaines de l’activité humaine et réorganisa rapidement la civilisation… afin de gérer les complexités croissantes de la masse et de l’échelle : l’État bureaucratique de masse, l’armée permanente de masse, les entreprises de masse, les médias de masse, l’éducation publique de masse. , et ainsi de suite. C'était la révolution managériale.

Une théocratie managériale était née. Une théocratie est une forme de gouvernement dans laquelle Dieu règne, mais seulement indirectement, avec des autorités ecclésiastiques interprétant les lois de Dieu pour ses sujets. En fait, ce sont ces autorités qui sont aux commandes. Personne d’autre ne peut parler à Dieu, donc personne d’autre ne sait ce qu’il veut dire. Notre théocratie managériale est laïque mais fonctionne de la même manière. Plutôt que d’adorer une divinité extérieure, le concept de « gestion » lui-même joue le rôle de Dieu. Les technocrates et les experts en sont les prêtres et les évêques. Ils déterminent ce que la direction exige dans n'importe quelle situation.

Si vous faites aujourd’hui partie de l’élite, vous n’êtes probablement pas un entrepreneur. Au lieu de cela, vous appartenez à la classe des gestionnaires professionnels. Vous contribuez à planifier, diriger et concevoir la société. Vous élaborez des politiques, développez des programmes, dépensez de l’argent public, prenez des décisions juridiques ou délivrez des licences et des approbations. Vous êtes un manager – pas un chef de bureau de niveau intermédiaire comme le directeur d'une banque, mais un manager de civilisation. Vous dites aux gens quoi faire.

Le Léviathan moderne : Un appareil administratif massif contrôle nos vies de presque toutes les manières, comme (dans le sens des aiguilles d'une montre à partir du haut à gauche) l'Agence du revenu du Canada, la GRC, le ministère de l'Environnement et du Changement climatique Canada, les responsables de la santé publique (en bas à droite, le chef Theresa Tam, agente de santé publique), la Commission de vérité et réconciliation et les conseils scolaires locaux (illustrés au milieu à gauche, siège du conseil scolaire du district de Toronto). (Sources des photos : (en haut à gauche) Obert Madondo, Sous licence CC BY-NC-SA 2.0; (au milieu à gauche) PFHLai, Sous licence CC BY-SA 4.0; (au milieu à droite) Transports Canada; (en bas à gauche) Picasa ; (en bas à droite) Mission américaine à Genève, Sous licence CC BY-ND 2.0)

Les gens croient à la gestion publique. Comme l’eau dans laquelle nagent les poissons, c’est une conviction que les gens ne réalisent pas. Ils acceptent sans y penser que la société a besoin d’une bureaucratie experte. Le gouvernement existe pour résoudre les problèmes sociaux pour le bien commun. A quoi d'autre ça sert ? La plupart des gens le croient. Les tribunaux le croient. Les politiques de tous bords le croient. Les experts le croient certainement, car ils en sont les grands prêtres.

Même les grandes entreprises le croient. Les capitalistes ont accepté leur défaite. Aujourd’hui, ils aident les gouvernements à gérer l’économie. En échange, les gouvernements les protègent de la concurrence et leur accordent des largesses publiques. Les grands acteurs sont autorisés à opérer au sein d’oligopoles réglementés dans un système de corporatisme de copinage, tandis que les petits entrepreneurs indépendants sont confrontés à des formalités administratives et à une concurrence corrompue et inégale sur le marché.

Mais la plupart du temps, tout le monde est d’accord. Parler contre l’État administratif, c’est être un hérétique.

Pas l'État de droit mais l'État de droit

Certaines personnes s’imaginent vivre encore dans une démocratie capitaliste et libérale qui fonctionne dans le respect de l’État de droit. Ils croient que les gens doivent être jugés et progresser en fonction de leur mérite individuel. Ils croient que les marchés libres produisent les meilleurs résultats. Ils croient en la vertu morale de l’initiative individuelle et du travail acharné. Certains insistent sur le fait que ces valeurs reflètent encore un consensus social.

Ces gens sont des temps modernes Luddites. Nous vivons dans une société managériale. L’individualité est un anathème pour son principe de suprématie managériale. Le mérite apparaît encore occasionnellement, mais le mérite est un principe de l’élite vaincue. La gestion est un collectif entreprise. Les initiatives, décisions et particularités individuelles font obstacle à la planification centrale. Notre système de gouvernement moderne fonctionne avec un large pouvoir discrétionnaire, entre les mains d’une classe dirigeante technocratique. Non seulement les réalisations individuelles stellaires ne sont souvent pas récompensées, mais elles sont parfois craintes et ressenties. De plus en plus, les entreprises fonctionnent également de cette façon.

Au lieu de la règle of la loi, nous avons la règle by loi. Les deux sont très différents. Les gens pensent parfois que l’état de droit signifie que nous devons avoir des lois. Nous faisons. Nous avons beaucoup de lois. Nous avons des lois qui traitent de tout ce qui existe sous le soleil. Nous avons des autorités qui les établissent et les appliquent. Ces autorités agissent en toute légalité. Mais cela ne constitue pas une caractéristique définitive de l’État de droit. Pratiquement tous les États veillent à agir dans la légalité – y compris certaines des pires tyrannies. Même le Troisième Reich.

Simplement ayant les lois ne veulent pas dire la règle of loi; même les pires tyrannies maintiennent des formes de légalité tout en ignorant l’aspect essentiel selon lequel les lois sont nécessaires autant pour restreindre le comportement incontrôlé de l’État que pour réguler les affaires des citoyens. Sur la photo : (en haut à gauche) une séance du « Tribunal populaire » de l'Allemagne nazie, 1944 ; (à droite) la constitution de l'Union soviétique communiste ; (en bas à gauche), la Cour suprême de la Corée du Nord communiste. (Source de la photo en haut à gauche : Archives fédérales, image 151-39-23, Sous licence CC BY-SA 3.0 de)

Agir légalement n’est pas le critère de l’état de droit. Au lieu de cela, l'État de droit restreint ce que le gouvernement peut faire. L’État de droit signifie, par exemple, que les lois sont connaissables, transparentes, généralement applicables et « fixées et annoncées à l’avance », comme l’a dit Hayek. La route du servage. Règle by le droit, en revanche, est un instrumentisme juridique, dans lequel les gouvernements utilisent les lois comme outils pour gérer leurs sujets et obtenir les résultats souhaités. L’État de droit et l’État de droit sont incompatibles.

Les managers détestent l’État de droit. Cela les empêche d’élaborer des solutions aux problèmes qu’ils perçoivent comme importants. L’État de droit est sans aucun doute gênant pour les membres du gouvernement qui veulent simplement faire avancer les choses – dans le sens de créer de nouvelles politiques, d’écrire de nouvelles règles et d’adopter de nouvelles lois. L'inconvénient de l'État de droit n'est pas son inconvénient mais son but: pour empêcher les fonctionnaires d'inventer des choses au fur et à mesure.

C’est pourquoi les principes de l’État de droit disparaissent. Les gouvernements souhaitent être agiles. Ils visent à répondre aux crises à mesure qu’elles surviennent. Les règles sont fluides, en constante évolution et discrétionnaires. Les bureaucrates et même les tribunaux prennent des décisions ponctuelles qui ne doivent pas nécessairement être cohérentes avec le cas précédent. Au lieu que les fonctionnaires soient liés par la loi, ils la contrôlent et donc au-dessus d'elle. À l'ère du management, il ne s'agit pas là de « corruption », mais d'une caractéristique inévitable du fonctionnement des choses.

Les tribunaux sont d’accord. La Cour suprême du Canada s'est assurée que la Constitution n'entrave pas l'État administratif. Pour ne citer qu'un exemple, en 2012, Gérald Comeau, un résident du Nouveau-Brunswick, a acheté de la bière au Québec. La GRC lui a donné une contravention alors qu'il traversait la frontière provinciale pour rentrer chez lui. En vertu d'une loi du Nouveau-Brunswick, la Société des alcools du Nouveau-Brunswick détient le monopole de la vente d'alcool dans la province. Comeau a contesté l'amende en citant l'article 121 du Loi constitutionnelle, 1867, qui exige le libre-échange entre les provinces. L'article stipule : « Tous les articles de culture, de production ou de fabrication de l'une des provinces seront… seront admis gratuitement dans chacune des autres provinces. »

Le Néo-Brunswickois Gerald Comeau (en haut) a reçu une dure leçon de sophisme judiciaire après avoir fait traverser la frontière provinciale à la bière. au lieu de confirmer la proclamation claire de la Constitution selon laquelle toutes les marchandises doivent circuler librement au Canada, la Cour suprême a agi de manière décisive pour protéger l'État régulateur. Au fond, l'ancienne juge en chef Beverley McLachlin lors de la Comeau cas. (Sources des photos : (en haut) Serge Bouchard/Radio-Canada; (en bas) Radio Canada)

Mais la Cour suprême craignait que l’interdiction des barrières commerciales entre les provinces ne menace l’État réglementaire moderne. Si être « admis en liberté » est une garantie constitutionnelle du libre-échange interprovincial, la Cour a tremblé, alors « les systèmes de gestion de l’offre agricole, les interdictions motivées par la santé publique, les contrôles environnementaux et les innombrables mesures réglementaires comparables qui entravent accessoirement le passage des marchandises traversant les provinces » les frontières peuvent être invalides.

Par conséquent, a déclaré la Cour, les gouvernements provinciaux peuvent entraver la circulation des marchandises à travers les frontières provinciales pour n’importe quelle raison, à condition que limiter le commerce ne soit pas leur « objectif principal ». Et voilà : « doit » et « être admis gratuitement » signifient en réalité le contraire de ce que vous pensez qu'ils font.

De même avec le Affrètement. La Cour suprême a statué que la garantie d'égalité traitement en vertu de la loi à l'article 15(1) nécessite un niveau égal ou comparable les résultats entre les groupes. La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a statué que les principes de justice fondamentale énoncés à l'article 7 justifier la médecine socialisée. La Cour divisionnaire de l'Ontario a statué que les organismes de réglementation professionnelle peuvent ordonner la rééducation politique de leurs membres, nonobstant l'article 2. La Cour suprême a statué que les organismes administratifs peuvent mépriser la liberté de religion dans la poursuite des valeurs d’équité, de diversité et d’inclusion. La Cour supérieure de l’Ontario a statué que l’interdiction du culte pendant la Covid-19 qui portait atteinte à la liberté de religion était sauvegardée par l’article 1.

Un document d’État de droit à l’ère managériale : les tribunaux interprètent régulièrement Affrètement sur la base des valeurs et des principes sociaux que l’État administratif cherche à promouvoir, ignorant ou réinterprétant les dispositions qui lui semblent gênantes – comme par exemple la décision selon laquelle l’interdiction du culte religieux pendant la Covid-19 ne portait pas atteinte à la liberté de religion ou d’association. (Sources des photos : (à gauche) BeeBee Photography/Shutterstock ; (à droite) La Presse Canadienne)

Le plus Affrètement est un document d’État de droit à l’ère du management. Les tribunaux l’interprètent d’une manière conforme aux valeurs managériales.

Nous étions convaincus que les institutions qui nous gouvernent – ​​le pouvoir législatif, les tribunaux, l’exécutif, la bureaucratie, les technocrates – s’engageraient à faire preuve de retenue. Nous pensions qu'ils protégeraient notre liberté. Nous pensions qu’un langage vague dans les documents constitutionnels préserverait notre ordre politique. Tout cela était une erreur naïve.

Fausses corrections

Les droits constitutionnels ne suffisent pas. Ils se contentent de prévoir des exceptions étroites et peu fiables à la règle générale selon laquelle l’État peut faire ce qu’il pense être le mieux. Ils confirment l’hypothèse par défaut selon laquelle le pouvoir de l’État est illimité. Notre erreur constitutionnelle ne peut être corrigée par une meilleure rédaction.

Oui, l'article 2(b) de la Affrètement aurait pu être plus précis; mais toutes les dispositions ne sont pas aussi vagues que l’article 2(b), et la Cour suprême a donné sa propre signification aux articles formulés de manière plus ferme que l’article 2(b). Bien entendu, la langue comporte des ambiguïtés inhérentes. Trouver des mots qui traitent précisément de chaque circonstance future est impossible. Les réponses juridiques sont rarement en noir et blanc. Le processus d’application de règles générales à des faits spécifiques nécessite une interprétation, un raisonnement et une argumentation dans lesquels des juristes expérimentés peuvent tisser des liens. Une meilleure formulation aurait amélioré notre Constitution, mais cela n’aurait pas suffi à sauvegarder l’État de droit et à résister à l’État gestionnaire. Nous avons besoin de prémisses constitutionnelles différentes.

Une longue lignée de philosophes, du grec Socrate à l’américain John Rawls du XXe siècle, ont exprimé l’idée que les populations acceptaient d’être gouvernées. Il existe un « contrat social » entre les gouvernés et leurs dirigeants. En échange de leur soumission, les gouvernements offrent aux populations des avantages tels que la paix, la prospérité et la sécurité.

Mais c'est une chimère ; aucun contrat social de ce type n’a jamais existé. On ne demande jamais aux citoyens leur accord. Personne n’est autorisé à se retirer. Personne n’est d’accord sur l’étendue de l’autorité ni sur la nature des avantages. La théorie du contrat social est une fiction. Les contrats réels sont volontaires, tandis que les contrats sociaux (supposés) sont involontaires. Le consentement involontaire n’est pas du tout un consentement. Même en Occident, les lois et les gouvernements contraignent les gens contre leur volonté.

L’alternative est un ordre juridique fondé sur le consentement réel et individuel. Cela signifierait que les gens ne pourraient pas être contraints ou se voir imposer la force sans leur accord. Les lois étant fondées sur la force, l’État ne pourrait en imposer d’autres sans le consentement exprès de chaque citoyen qui y est soumis.

Ces deux principes changeraient tout.

Si la force était interdite, alors la loi comprendrait les corollaires de ce principe : des droits et des responsabilités qui protègent la personne et les biens en interdisant les attouchements, la contention physique, la séquestration, le traitement médical sans consentement éclairé, la détention, la confiscation, le vol, l'utilisation d'agents biologiques. , violation de la vie privée, menaces de recours à la force et conseils, sollicitation ou incitation d'autrui à recourir à la force ; qui maintiennent la paix; qui compensent les dommages physiques ; qui appliquent des contrats partiellement exécutés ; et ainsi de suite. Les seules exceptions à l’interdiction de la force seraient en réponse au recours à la force : pour repousser la force en cas de légitime défense et pour exécuter et faire respecter les lois interdisant la force. Personne, y compris l’État, ne pouvait recourir à la force ou imposer d’autres règles pour le bien commun, la nécessité publique ou l’urgence.

De nombreuses questions se poseraient. Comment les tribunaux appliqueraient-ils ces principes ? Que se passe-t-il lorsque différentes personnes consentent à différents ensembles d’autres lois ? Les impôts nécessitent la coercition, alors comment l’État se financerait-il si les citoyens pouvaient refuser d’être soumis aux lois fiscales ? Il est possible de répondre à ces défis et à bien d’autres encore de manière fondée. Mais c'est pour un autre jour. 

Ce que nous savons : l’ordre constitutionnel existant est défaillant. Au lieu de protéger la liberté, l’État est devenu la principale menace. Il est temps de réparer notre erreur constitutionnelle.

Réédité partir Revue C2C



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