Les mandats de vaccination du secteur privé sont contraires à la libre entreprise

En 2021, de nombreuses entreprises privées ont rendu obligatoire la vaccination contre la COVID-19 pour leurs employés, conformément à de nombreuses politiques et recommandations gouvernementales. Ainsi, de nombreux travailleurs ont été contraints de se faire vacciner – contre leur gré – ou de perdre leur emploi. En réponse, de nombreuses législatures d'État ont examiné des projets de loi limitant les entreprises privées à cet égard. Une réaction à cela, du point de vue de la libre entreprise, est que les entreprises privées devraient être en mesure d'établir les normes de travail qu'elles souhaitent, dans le cadre du droit constitutionnel et du droit du travail, et que les législatures devraient se tenir à l'écart. 

Je soutiens que cette réaction n'est pas correcte car elle manque une grande partie de l'image. 

Fondamentalement, le statu quo n'est pas celui où les entreprises privées font simplement leurs propres choix dans une économie de marché. Au lieu de cela, de nombreuses entreprises dépendent des contrats gouvernementaux, des allégements fiscaux, des subventions et des faveurs, et sont également confrontées à de nombreuses réglementations gouvernementales. Ainsi, ils sont incités à rester dans les bonnes grâces du gouvernement, ce qui peut inclure l'émission de mandats COVID-19 pour s'aligner sur les déclarations du gouvernement.

Les entreprises semblent être soumises à un ensemble tacite et invisible (pour les étrangers) de réglementations et d'incitations, largement établies par les agences de l'exécutif, pour suivre les « recommandations » du gouvernement. La réglementation tacite et ses « recommandations » ne sont justifiées par aucun rôle sensé pour le gouvernement. Mais avec suffisamment d'entreprises ainsi contraintes, le processus concurrentiel pour les travailleurs est étouffé, avec une distorsion vers les entreprises nécessitant des vaccins. Cela suggère que ces entreprises agissent de manière opaque à la place du gouvernement, c'est-à-dire qu'elles sont des « acteurs étatiques ». 

Ainsi, l'intervention d'une législature pour limiter les mandats privés de vaccination pourrait être bénéfique en annulant les réglementations tacites préjudiciables de l'exécutif. J'arrive à cette conclusion avec inquiétude. Mon instinct est de m'opposer à l'ingérence gouvernementale dans les contrats privés.

Une longue expérience montre qu'une telle réglementation aggrave généralement les choses. Néanmoins, on peut plaider en faveur d'une action législative de l'État dans cette situation. « Ne rien faire » n'est pas favorable à la libre entreprise ; il cimente simplement le statu quo de la pression réglementaire tacite. L'action législative peut être la meilleure option parmi les alternatives peu attrayantes.  

De plus, les mandats privés de vaccination contre la COVID-19 peuvent violer les doctrines de common law concernant la vie privée et l'autonomie des employés. Ces derniers sont largement compatibles avec la libre entreprise. Les mandats des employeurs en matière de vaccins contre la COVID-19 semblent au-delà de ce à quoi les employés pourraient raisonnablement s'attendre dans leur travail, violant ainsi les contrats de travail. 

Le règlement des litiges en matière de droit du travail prend du temps et coûte cher. L'établissement d'une loi statutaire concernant la confidentialité/l'autonomie des employés concernant les vaccins COVID-19 pourrait renforcer le droit commun, mais de manière immédiate. Cependant, cela aussi présente des difficultés puisque le droit écrit renonce à la nuance du droit commun, où ce dernier est souvent adapté à chaque cas. 

Ces arguments sont développés ci-dessous, ainsi que problèmes liés.

Quel devrait être le statu quo ? La présomption de liberté

Mon point de départ est que le statu quo devrait être la libre entreprise. L'un de ses fondements importants est la présomption de liberté individuelle. Cela implique que les individus prennent les décisions concernant ce qu'il faut faire et comment le faire, tant que les droits similaires des autres sont respectés. Les raisons de son intérêt sont bien connues : les autorités centrales n'ont ni les connaissances ni les incitations nécessaires pour prendre de bonnes décisions pour les individus.

Le rôle principal d'un gouvernement est de faciliter l'interaction entre les décideurs individuels. Ceci est accompli, d'une manière générale, par l'établissement et l'application des droits de propriété et du droit des contrats. Lorsque cela est problématique, ces institutions, et leur dépendance à l'égard de l'action privée, ont du mal. 

Un exemple est les coûts externes, tels que la pollution de l'air, où une partie impose de l'air vicié à une autre qui ne fait pas partie de la transaction. Bien qu'il existe une présomption de liberté, elle peut être réfutée et c'est un exemple où elle peut être réfutée, avec l'intervention du gouvernement. Cependant, une réfutation complète nécessite une évaluation de l'efficacité de l'action gouvernementale. 

Un exemple connexe est celui des maladies transmissibles, où une partie peut transmettre une infection et nuire à une autre. COVID-19 est un exemple de ce scénario. Notez, cependant, que la vie moderne semble pleine d'externalités à un certain niveau, par exemple, la congestion, la pollution de l'air, le bruit, ainsi que l'exposition au risque de maladie. De nombreuses pratiques – telles que la gestion du trafic, les restrictions de pollution, les ordonnances sur le bruit, la loi sur les nuisances et le zonage, ainsi que les normes sociales – servent à limiter, mais pas à éliminer, les coûts externes.

Tant que ceux-ci se situent dans des limites raisonnables de ce que les individus anticipent, on présume que les gens « assument le risque » de s'engager dans la vie. Attendre de l'air pur, pas de congestion et aucune chance d'attraper un virus n'est pas raisonnable.

COVID-19 et politique gouvernementale : la présomption de liberté peut-elle être réfutée ?

Mon évaluation du débat sur le COVID-19 est que la présomption de liberté n'a pas été réfutée et qu'une politique gouvernementale si sévère, par exemple, les confinements et les mandats de vaccination, n'est pas justifiée. Pour répondre à la norme de réfutation, l'épidémie de COVID-19 doit être bien en dehors des limites des risques anticipés et les effets attendus et réels des politiques de COVID-19 sont crédibles et largement acceptés. 

Quelle que soit l'opinion de chacun, il est clair que les questions liées au COVID-19 sont très controversées. D'éminents médecins, scientifiques, chercheurs et analystes adoptent des positions opposées. Il existe de sérieux désaccords concernant : (i) l'exactitude des données sur les cas, les décès et les risques pour la plupart des gens ; (ii) l'efficacité des méthodes d'atténuation (par exemple, masquage, fermetures d'entreprises) et des traitements non vaccinaux ; et (iii) la sécurité et l'efficacité des vaccins. 

En bref, il n'y a pas de preuves convaincantes et largement acceptées qui justifient une intrusion massive dans la vie quotidienne des gens, c'est-à-dire que la présomption de liberté n'est pas réfutée. Il est incompatible avec une société libre, ainsi qu'avec le bon sens, que le gouvernement ordonne un vaccin avec des préoccupations raisonnables de la part de nombreuses personnes, y compris des experts réputés, quant à sa sécurité et son efficacité. 

Bien qu'erroné, qu'est-ce qui empêche le gouvernement d'émettre de tels mandats ? Le droit constitutionnel en parle. Les mandats fédéraux de vaccination contre la COVID-19 pour les employeurs privés ont pour la plupart été imposés. En ce qui concerne les mandats des gouvernements des États, de nombreux analystes juridiques pensent qu'ils sont constitutionnels. Cependant, Blackman (2022) fait valoir qu'une interprétation correcte du précédent implique une opinion contraire.

Ce qui précède fait référence aux mandats gouvernementaux. Qu'en est-il des organisations privées ? Les propriétaires et les gestionnaires, en tant qu'individus agissant pour leurs organisations, ont également des libertés. Doit-on leur permettre d'imposer des mandats de vaccination à leurs employés ? 

Politique, réglementation et quid pro quos

Comme indiqué ci-dessus, les entreprises privées semblent tacitement réglementées pour poursuivre les politiques favorisées par le gouvernement. Si tel est le cas, les entreprises ne font pas de choix en exerçant leurs droits et libertés. La réglementation tacite est difficile à quantifier ; la nature même des ententes tacites les rend difficiles à détecter. Pourtant, pour les entreprises de copinage qui obtiennent un traitement gouvernemental privilégié - via une réglementation favorable, des programmes de subventions/d'assistance, un traitement fiscal avantageux ou des contrats gouvernementaux - il existe une contrepartie implicite, c'est-à-dire qu'il y a un « prix » pour obtenir des faveurs. Il s'agit de contributions de campagne, d'un soutien politique connexe, mais aussi d'un soutien public aux politiques de votre bienfaiteur. De plus, les entreprises non clientes doivent se méfier des conséquences de la résistance aux recommandations des régulateurs et des représentants du gouvernement.

Le résultat est qu'il y a une pression tacite pour adopter les recommandations du gouvernement. Étant donné que les vaccinations COVID-19 ordonnées par le gouvernement sont inappropriées, il est certainement faux de les induire indirectement par le biais de pressions tacites du gouvernement. 

Bien que l'ampleur de la pression tacite soit difficile à évaluer, il ne fait guère de doute que le gouvernement fédéral brandit une grosse carotte et brandit un gros bâton sur l'activité économique privée. Mis à part les flambées de dépenses liées au COVID-19, le budget du gouvernement américain représente plus d'un cinquième de l'économie (et devrait augmenter), couplé à une puissante autorité de régulation. Son influence crée une dépendance considérable à l'égard du gouvernement. Les programmes gouvernementaux, les taxes et la réglementation des États ajoutent à cette dépendance. 

La dépendance à l'égard du gouvernement, avec les incitations qui vont avec, a été renforcée avec l'adoption par le Congrès de davantage de projets de loi sur les dépenses et la réglementation en 2021 et 2022. La « carotte » des contrats/assistance gouvernementaux et le « bâton » de l'examen réglementaire, déjà considérable , occupent encore plus de place. 

Il est possible que certaines entreprises privées adoptent des mandats de vaccination des employés même sans pression. Cela dit, il reste vrai que les gouvernements fédéral et étatiques disposent de larges pouvoirs budgétaires et réglementaires sur les entreprises privées. Il est invraisemblable que ce pouvoir ait un effet négligeable sur les politiques des entreprises.  

Si les entreprises exécutent tacitement les directives gouvernementales lorsqu'elles imposent des mandats de vaccination, alors, en termes juridiques, elles sont des «acteurs étatiques», ce qui peut rendre leurs actions inconstitutionnelles. Il y a des indications d'entreprises privées agissant pour le gouvernement, comme la collusion de l'administration Biden avec des sociétés de médias sociaux pour censurer le discours de COVID-19 allégué dans un récent procès. Ces preuves suggèrent que les organisations privées ressentent la pression du gouvernement concernant le COVID-19, mais cela ne s'applique pas directement à l'influence sur les mandats de vaccination des employeurs contre le COVID-19. 

Violation des contrats de travail de droit commun

La common law de l'emploi établit des « valeurs par défaut » légales pour les conditions de travail qui sont conformes aux attentes raisonnables des employés pour un emploi particulier. Cela est conforme à la libre entreprise car les entreprises peuvent offrir des conditions en dehors de ces attentes tant que cela est explicite. Ainsi, la common law laisse aux parties la liberté de trouver des activités mutuellement préférées, mais les différences par rapport aux valeurs par défaut doivent être stipulées. Cela s'applique également à la vie privée et à l'autonomie des employés. Les employeurs doivent justifier (en tant que nécessité commerciale) toute intrusion inhabituelle ou imprévue dans la vie privée/l'autonomie.

La vaccination est une telle intrusion. Le maintien d'un lieu de travail sûr est un intérêt commercial légitime, mais essayer de l'atteindre via les vaccinations COVID-19 n'est pas quelque chose qu'une personne raisonnable s'attendrait compte tenu des préoccupations réalistes et du manque d'acceptation générale concernant la sécurité et l'efficacité du vaccin. 

Ainsi, les mandats de vaccination COVID-19 du secteur privé peuvent violer les contrats de travail, bien que cela nécessite des litiges coûteux et longs pour établir cela et ainsi obtenir un soulagement pour les travailleurs. 

Options législatives

Une approche législative « non interventionniste » concernant cette question n'est pas compatible avec la libre entreprise. Cela permet au processus de réglementation tacite de se poursuivre et aux agences administratives de se débrouiller, bien que de manière obscure. 

Une approche législative compatible avec la libre entreprise élimine les excès des grandes dépenses, l'État régulateur qui incite et fait pression sur les entreprises privées pour qu'elles adoptent les « recommandations » du gouvernement. Il s'agit d'une entreprise de grande envergure qui n'apporte aucun soulagement immédiat aux travailleurs.

Une option interventionniste consiste à légiférer pour interdire immédiatement mandats de vaccination du secteur privé. De telles interdictions sont normalement très répréhensibles du point de vue de la libre entreprise. Habituellement, plus de réglementations en plus de mauvaises réglementations aggravent les choses et peuvent créer un précédent pour un rôle encore plus important pour le gouvernement. Cependant, il compense l'interférence tacite sur le marché déjà mise en place par les agences administratives et offre un soulagement immédiat aux travailleurs. C'est peut-être la moins pire parmi les mauvaises alternatives. 

 Une autre alternative consiste à exiger de larges exemptions de mandat pour des raisons religieuses, de santé ou de conscience. Ces trois catégories d'exonération englobent pratiquement tout le monde et, si elles sont faciles à obtenir, rendent les mandats d'affaires presque vides de sens. Cependant, cela bricole avec la relation de travail. 

Ces options pourraient cependant être considérées comme établissant une loi statutaire sur la vie privée et l'autonomie des employés qui renforce la common law. Sous cet angle, ils sont moins répréhensibles. Cependant, le droit écrit peint avec un pinceau large, tandis que la common law est plus nuancée et adaptée au cas en question. Ce dernier est abandonné avec la loi statutaire. 

Une autre option consiste à tenir responsable toute entreprise qui rend obligatoire la vaccination pour les dommages causés par la vaccination. Ceci est plus conforme à la libre entreprise puisque ceux qui causent des dommages assument leur responsabilité financière. Or, déterminer la cause d'un préjudice est souvent difficile et il est problématique d'indemniser intégralement une victime d'un événement médical dévastateur. Pourtant, cela peut dissuader les entreprises d'imposer des vaccins. 

Conclusion

Chaque alternative législative est imparfaite. Mais une législature « ne faisant rien » n'est pas favorable à la libre entreprise ; il cimente le statu quo de la réglementation tacite par les organismes administratifs. C'est un mauvais résultat et l'intervention d'une législature d'État pour empêcher cela peut être le « moindre mal ».