See ici pour mon analyse et mes commentaires sur les plaidoiries du gouvernement et les interrogatoires du juge sur le gouvernement.
Le solliciteur général de Louisiane, qui a défendu notre cause, a commencé en soulignant que le gouvernement dispose de nombreux leviers pour coerciter les sociétés de médias sociaux, et qu'ils ont été déployés de manière agressive depuis au moins 2020. Les plateformes ont d'abord tenté de repousser, mais a finalement cédé sous la pression incessante du gouvernement pour censurer.
Il a également fait valoir que même si les gouvernements ont le droit de tenter de convaincre en faisant public En raison de ces arguments, les gouvernements n’ont pas le droit de « persuader » en censurant les opinions des autres et en utilisant leur pouvoir pour subordonner les sociétés de médias sociaux en coulisses. Comme je l'ai expliqué dans mon post précédent, toute soi-disant « persuasion » dans ce contexte s’accompagne de puissantes carottes et de bâtons sévères, même lorsque les menaces ne sont pas explicitement formulées.
Revenant sur un thème qu'il a exploré avec le procureur du gouvernement, le juge Thomas a demandé si coordination pourrait être déployée en plus de la coercition d’une manière qui pourrait être inconstitutionnelle. Notre avocat a précisé que le gouvernement ne peut pas inciter les plateformes privées – ou les entreprises de censure tierces (comme le Election Integrity Partnership ou le Virality Project) – à faire ce qui serait illégal pour le gouvernement lui-même.
J'ajouterai que l'analogie du tueur à gages est illustrative : si j'engage un assassin pour tuer quelqu'un, cet assassin est évidemment responsable du meurtre, mais je ne suis pas pour autant exonéré de ma responsabilité pénale simplement parce que je n'ai pas appuyé sur la gâchette.
Revenant à la question de savoir si le gouvernement pourrait tenter de persuader les sociétés de médias sociaux de censurer, le juge Kagan a soutenu que le gouvernement le faisait tout le temps lorsqu'il contactait les plateformes pour leur fournir des informations. Mais en réalité, comme le montre le dossier, lorsqu’ils ont tendu la main, ce n’est pas pour donner des informations mais pour formuler des exigences impérieuses appuyées par des menaces explicites ou implicites. Kagan a ensuite insisté à nouveau sur la question de la représentativité, demandant si les plaignants faisaient partie de la « douzaine de désinformation » qui ont été clairement censurées grâce au legs du gouvernement (la réponse est non). Elle a ensuite demandé si le gouvernement nous avait directement lésé (la réponse est oui).
Consommant une grande partie de l'oxygène dans la pièce, Kagan, verbeuse et agressive, est ensuite revenue à son cheval de bataille en matière de traçabilité, affirmant qu'il serait difficile de dire si la censure dans un cas donné était une action du gouvernement ou une action de plateforme contre les plaignants, faisant même avancer le dossier. affirmation scandaleuse – contredite à maintes reprises dans le dossier des preuves – selon laquelle « il semble difficile de dominer la volonté de Facebook ». Dites-le à Mark Zuckerberg, qui a publiquement admis avoir censuré des choses qui autrement n'auraient pas été supprimées sans la pression du gouvernement.
(Voir mon spirituelle hier pour en savoir plus sur cette question de la traçabilité des préjudices du gouvernement aux plaignants. Pour réitérer, je crois fermement que la Cour suprême conclura, comme l'ont fait les deux tribunaux inférieurs, que les plaignants ont qualité pour agir.)
Je ne prévois pas que Kagan obtiendra suffisamment de poids sur cette question pour annuler les deux tribunaux inférieurs. Tout ce que cela ferait, c’est donner un coup de pied au bout du chemin : nos avocats rassemblent la soi-disant « douzaine de désinformation », les ajoutent comme plaignants et classent à nouveau le dossier. Nous serions de retour à la Cour suprême dans six mois. Le gouvernement n'a besoin que de trouver un seul plaignant qui ait qualité pour faire avancer le dossier, et deux de mes co-plaignants, Jill Hines et Jim Hoft, ont été spécifiquement nommé dans les communications gouvernementales aux sociétés de médias sociaux concernant la censure.
Je crois que Kagan insiste sur ce point pour éviter d'avoir à statuer sur le fond : il faudra une salade de mots créative de la part de Kagan, Sotomayor et Jackson pour expliquer comment le comportement du gouvernement n'était pas – à tout le moins – coercitif dans de nombreux cas. Étant plus intelligente que les deux autres, Kagan veut probablement éviter d'avoir à transformer sa logique juridique en bretzel pour y parvenir.
Alito et Kavanaugh, ramenant les questions au fond et aux enjeux centraux en jeu, ont soulevé à nouveau la question de l'étendue de l'injonction et de ses critères pour les formes de persuasion/coercition admissibles ou non. Gorsuch – qui n’est généralement pas favorable aux injonctions mais qui semble sympathiser avec nos arguments – a cité une injonction universelle dans une affaire analogue, qui, comme l’injonction d’un tribunal inférieur, s’appliquerait non seulement aux sept plaignants mais à tous ceux qui se trouvent dans une situation similaire.
Il a demandé si les plaignants accepteraient une injonction plus restrictive s'appliquant uniquement aux plaignants. Ce n’est évidemment pas notre préférence, mais pour garder Gorsuch à bord, notre avocat a indiqué que n’importe quelle injonction serait meilleure que pas d’injonction du tout. Nous avons besoin d’une victoire – d’une première grande brèche dans le Léviathan de la censure et d’un précédent à la Cour suprême. Nous prendrons donc stratégiquement ce que nous pouvons obtenir si cela signifie maintenir une majorité de juges favorables.
Concernant la coercition, Barrett a demandé ce qui constitue une menace : simplement quelqu'un ayant le pouvoir d'imposer une sanction, les critères du Bantam Books contre Sullivan cas? Notre avocat a précisé que ce n'est pas seulement l'autorité qui impose une menace, mais aussi celle du destinataire. philosophie que l'autorité a ce pouvoir, qui compte comme coercition. On sait que les mains du boxeur sont des armes mortelles même s'il ne lève pas les poings dans une pose menaçante.
Enfin, je ne peux manquer de mentionner la tentative du juge Ketanji Brown Jackson de créer de toutes pièces une nouvelle doctrine de la liberté d'expression qui accorderait une grande latitude à la censure gouvernementale et éviscérerait le sens ordinaire du premier amendement.
Ce faisant, elle est allée bien au-delà de ce que prétendait l'avocat du gouvernement lorsqu'elle a indiqué que le gouvernement pouvait même recourir à la coercition dans certaines circonstances pour censurer. Intervenant sur plusieurs points, pièce par pièce, elle a construit cet argument, qui l'a finalement emmenée si loin de la réserve que je doute que Kagan ou même Sotomayor soient prêts à la suivre aussi loin.
Elle a d'abord indiqué que le gouvernement pourrait censurer dans certaines circonstances s'il y a un intérêt public impérieux. Elle a ensuite suggéré qu’une situation d’urgence pourrait nécessiter une censure gouvernementale, illustrant cela par une hypothèse farfelue dans laquelle nous devions supposer que des enfants répondaient à un défi TikTok pour sauter par des fenêtres toujours plus hautes. S’adressant à notre avocat, elle a conclu son plaidoyer par ces paroles farfelues : « Ma plus grande préoccupation est que, selon vous, le premier amendement paralyse le gouvernement de manière significative dans les périodes les plus importantes. » Elle s’est apparemment endormie pendant son cours d’éducation civique au lycée et a raté la partie selon laquelle le Premier Amendement était une contrainte pour le gouvernement : son seul objectif est de « paralyser le gouvernement de manière significative ».
Concernant son hypothèse : il est probable que le gouvernement se contentant de dire aux citoyens de ne pas sauter par les fenêtres, ou de travailler avec les parents pour aider les enfants à éviter ce comportement, serait insuffisant pour atteindre ses objectifs sans une censure pour le soutenir. De plus, chaque fois qu’un représentant du gouvernement tente de censurer de manière préventive, il ou elle croira naturellement qu’il existe un intérêt impérieux de l’État – sinon pourquoi le gouvernement le ferait-il ?
Il existe un critère d’examen strict (intérêt impérieux de l’État, étroitement adapté à l’objectif, aucun moyen alternatif, etc.) utilisé par le tribunal pour définir les catégories très étroites de discours illégaux – qui peuvent être comptés sur une seule main – comme la pédopornographie. ou incitation directe à la violence physique. Mais comme notre avocat l'a précisé, celles-ci sont établies par les tribunaux en fin de compte, lorsque le gouvernement conteste quelque chose qui a déjà été publié. Cela ne permet pas aux individus au sein du gouvernement d'élargir ces catégories bon gré mal gré selon leurs propres critères subjectifs en préventivement censurer le discours.
Il n’y a aucune exception d’urgence, aucune exception pandémique, aucune exception vaccinale, pas même une exception de sécurité nationale, à la liberté d’expression dans la Constitution américaine – et la Cour n’a prévu aucune exception de ce type dans des affaires précédentes. Mais pour pousser un peu plus loin l'hypothèse farfelue de Ketanji Brown Jackson, comme l'a expliqué mon co-plaignant Jay Bhattacharya dans notre interview après les plaidoiries : c'était le gouvernementC'est ce n'est pas les plaignants qui disaient aux gens de sauter par les fenêtres, c'est-à-dire que le gouvernement nuisait de manière imprudente à notre santé et à notre sécurité par sa propre désinformation pendant la Covid. Sans la censure, nous n’aurions pas eu l’illusion d’un consensus en faveur de politiques néfastes allant de la fermeture des écoles au confinement en passant par l’obligation de vaccination. J’aurais aimé que ce point soit insisté avec plus de force lors des plaidoiries.
Aux fins de notre cause juridique, nous n'avons pas besoin d'établir que notre discours était vrai, mais simplement qu'il était protégé par la Constitution. Mais il convient de noter que le Dr Bhattacharya avait initialement raison sur le taux de mortalité par infection et que l'OMS avait initialement tort. Le Dr Kulldorff avait raison sur le faible risque de Covid pour les enfants et les politiques du gouvernement étaient erronées. Bhattacharya et Kulldorff avaient raison sur les méfaits du confinement et de la fermeture des écoles et le gouvernement avait tort, comme le reconnaissent aujourd’hui la plupart des scientifiques.
Et j’avais raison sur l’immunité naturelle par rapport à l’immunité vaccinale, sur le fait que les vaccins n’arrêtaient pas l’infection et la transmission, et sur l’injustice qui en résultait en matière de discrimination contre les non vaccinés avec des mandats, et le gouvernement avait tort (même si le Le CDC a finalement admis après que les dégâts ont été causés, mon point de vue était correct). Si ces informations n’avaient pas été censurées, ces politiques néfastes auraient été abandonnées bien plus tôt, voire carrément évitées.
Si vous avez persévéré jusqu’ici, vous vous demandez peut-être comment je pense que le tribunal va statuer. Ceux qui suivent de près les plaidoiries de la Cour suprême vous diront tous que le ton et la teneur des plaidoiries, ainsi que le comportement des juges, ne sont souvent pas du tout prédictifs de leur décision finale. Il peut sembler que les juges soient amicaux envers l'avocat d'une partie et hostiles envers celui de l'autre partie, pour ensuite se prononcer en faveur du second contre le premier. Certaines de leurs questions ne s’adressent pas tant aux avocats mais fonctionnent comme des formes subtiles et codées de communication avec les autres juges – dont les implications ne sont pas toujours évidentes pour les étrangers. Un groupe de recherche de la faculté de droit de l'Université du Michigan a développé un algorithme de prédiction qui a atteint une précision à peine 7 % meilleure que le hasard ; Pourtant, ils ont tous obtenu un mandat et ont été salués comme des génies prédictifs SCOTUS.
Donc, en gardant cela à l'esprit, et en précisant que c'est la première fois que j'observe des plaidoiries à la Cour suprême, je vais tenter quelques conjectures (douces) concernant ce à quoi nous pourrions nous attendre dans notre Murthy c.Missouri décision, qui devrait être rendue publique en juin. Nous saurons dans quelques mois à quel point je suis bon ou mauvais pronostiqueur.
Je pense que le tribunal est divisé sur cette affaire en trois. Il semble clair qu'Alito, Gorsuch et Thomas comprennent ce qui est en jeu, et même si Gorsuch n'aime généralement pas les injonctions, ces trois-là tenteront de faire respecter les 5th Décision de circuit. En fait, ils ont rédigé une opinion dissidente sur la suspension temporaire de l’injonction, indiquant qu’ils estimaient qu’elle devrait entrer en vigueur immédiatement, sans attendre la décision de la Cour suprême. Je n'ai rien vu à la Cour lundi dernier qui suggère qu'ils aient changé d'avis sur ce point.
Nous avons trois juges qui semblent hostiles à notre cas : Jackson, qui incendierait entièrement le Premier Amendement chaque fois que le gouvernement le jugerait approprié ; Sotomayor, qui n'est pas l'outil le plus tranchant du hangar ; et Kagan, qui est très pointu, c'est pourquoi elle veut s'exprimer en remettant en question notre position plutôt qu'en statuant sur le fond. Ces trois-là devront inventer une salade de mots créative pour justifier le comportement du gouvernement tel que présenté dans le dossier, mais je prévois qu'ils trouveront un moyen de le faire et de se prononcer contre nous. « Mais c’était une urgence nationale, une pandémie unique, et donc les règles ont dû être suspendues… » etc.
Cela revient donc à Barrett, Kavanaugh et Roberts. Il est difficile de savoir où exactement ils atterriront, mais l'hypothèse de Barrett (décrite ici) suggère une conscience aiguë du problème des profonds enchevêtrements entre le gouvernement et les médias sociaux qui aboutissent à une action commune anticonstitutionnelle. Kavanaugh est philosophiquement un partisan du libre marché et souhaite probablement que le gouvernement reste à l'écart des plateformes privées ; mais il semble également vouloir laisser ouverte la porte ouverte aux efforts de persuasion raisonnés du gouvernement, à condition qu’ils ne soient pas coercitifs ou excessivement sévères. Roberts aime construire un consensus sur le terrain : si Kavanaugh et Barrett sont de notre côté, il le fera probablement aussi. Si un seul d’entre eux se range du côté de nous et que Roberts devienne le vote décisif, je pense que la manière dont il atterrira est en suspens.
Pour parvenir à un consensus, ces trois groupes pourraient restreindre l'injonction de la Circuit Court en définissant plus strictement la censure gouvernementale. Ce sera toujours une victoire pour la liberté d’expression, qui a désespérément besoin d’une victoire en ce moment. Le scénario le plus probable, je crois, consisterait à définir le critère d’« encouragement important » du tribunal inférieur avec des critères plus restreints, en optant peut-être pour un autre terme pour décrire ce seuil et en fournissant quelques exemples de ce qui franchit et ne franchit pas la limite. Comment cela cadrerait-il avec le texte brut du premier amendement, qui interdit toute abrégement du discours, reste à voir.
Si je suis un parieur (et je ne le suis pas), je placerai mon argent (mais pas beaucoup d'argent) pour que nous obtenions une décision 5-4 ou 6-3 confirmant une sorte d'injonction. Et même si je déteste l’admettre, les choses pourraient aussi tourner dans l’autre sens. Je pense que ce sera proche. Les décisions de la Cour suprême sont notoirement difficiles à prédire, et il semble qu’il y ait des ennemis de la liberté d’expression sur les bancs, même au plus haut tribunal du pays.
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